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¿Quién debe pagar los gastos de constitución de una hipoteca?

hipoteca-gastos

En estos últimos años el ciudadano no pasa ni una. Estábamos acostumbrados a no dudar de aquello que la administración o las entidades bancarias nos decían, y a claudicar y pagar cualquier importe sin plantearnos que podía no ser correcto o justo aquello que estábamos pagando.

Los tiempos han cambiado, y parece que estamos esperando cualquier indicio o cualquier señal que nos dé pie a reclamar importes que hemos pagado injustamente. Claro es el caso de las cláusulas suelo que todos los bancos están ya eliminando, aunque muchos aún se resisten y el cliente acaba recurriendo a los servicios de un abogado, pero raro es encontrarse con algún caso que haya salido mal.

A esto se une ahora la polémica noticia que nos anunciaba que los bancos nos cuelan indiscriminadamente en los gastos de constitución de la hipoteca, gastos que en realidad deberían ser ellos quienes los pagaran, y como hemos recibido muchísimas llamadas preguntando por ese tema, os explicamos brevemente la situación actual sobre ello.

En la compra de una vivienda, habitualmente hay dos tipos de gasto, los que hacen referencia con la compra-venta del inmueble, y los que hacen referencia a la constitución del préstamo hipotecario. Pues bien, a grandes rasgos podríamos decir que los gastos debe asumirlos aquel sujeto pasivo que adquiere el bien o derecho, por lo que en el caso de la compra-venta de la vivienda sería el comprador quien debe hacerse cargo, y en el caso de la constitución del préstamo hipotecario debería hacerse cargo la entidad bancaria, puesto que es el sujeto pasivo del derecho real de la hipoteca, es decir, es quien cobrará cada mes la cuota hipotecaria, y quien se quedará con la vivienda en caso de no cumplir con estas cuotas.

Lo que ha ido pasando es que las entidades bancarias, de forma indiscriminada, han añadido cláusulas en las escrituras hipotecarias en las que especifican que el comprador de la vivienda se hará cargo de cualquier gasto relativo a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca, y el comprador en ningún momento se ha planteado que esto fuera "no del todo justo".

Ante este punto, cabe decir que el artículo 89.3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece que en todo caso tiene la consideración de cláusula abusiva, y por tanto nula, cualquier estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, y... ¡¡¡BINGO!!! Otra cláusula abusiva por parte de las entidades bancarias.

Pues bien, hecha la ley hecha la trampa, porque, aunque el artículo 8 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados especifique que el consumidor pagará el impuesto del préstamo que se le concede (exento al ser un particular), y que el banco pagará el impuesto por el derecho real de la hipoteca (no exento), nos encontramos con una norma en el artículo 25, que dice que la constitución de derechos de hipoteca en garantía de un préstamo tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo, que es la parte que corresponde al consumidor, por lo que el banco se libra de su impuesto.

Y aquí no acaba la cosa, porqué como el préstamo está concedido por una entidad bancaria, que se dedica habitualmente a la concesión de préstamos, deja de estar sujeto al impuesto de transmisiones patrimoniales, en el que el consumidor estaba exento, y pasa a estar sujeto al impuesto de actos jurídicos documentados ya que el préstamo hipotecario está exento de IVA.

Y si el artículo 68, en su primer párrafo dice que "será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan", por lo que se ve claramente que es el banco, el Reglamento que desarrolla la Ley del Impuesto dice que "Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario", lo que al final hace que sea el consumidor el que tenga que pagar el impuesto.

Y os preguntaréis, si al final la normativa establece que es el consumidor el que paga, ¿podemos reclamar? La respuesta es que sí, porque si tenemos en cuenta el principio de jerarquía normativa, una norma reglamentaria es de menor rango y, por lo tanto, no puede contradecir lo que está regulado por Ley.

Pues bien, una vez explicado el fundamento teórico, cabe destacar que hay una sentencia del 23 de diciembre del 2015 dónde Tribunal Supremo que declaró abusiva, y por tanto nula, la cláusula en la cual se impone al prestatario al pago de todos los gastos, tributos y comisiones derivados del préstamo hipotecario.

Los gastos que se pueden reclamar en este punto son, además del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, como ya hemos comentado, serían los gastos de Notario y de Registro, puesto que el interesado en que esté todo debidamente inscrito es el prestamista.

Para solicitar la nulidad de estas cláusulas hay un plazo de 4 años a contar a partir del día siguiente al de la Sentencia del Tribunal Supremo, por lo que hay de plazo hasta el 24 de diciembre de 2019.
Para los que queráis reclamar estos gastos os damos los pasos a seguir:

  • El primer paso sería hacer una reclamación formal al Servicio de Atención al Cliente de la entidad. No es necesario que la redacte un abogado, pero sí recomendamos que sea alguien que conozca un poco el tema, o que os lo redacte un asesor, puesto que cuanto más formal sea de cara al banco más probabilidades hay de que os lo acepten por esta vía.
  • Si al cabo de 2 meses el banco no ha contestado, o la respuesta ha sido negativa, se puede interponer una demanda judicial.

Cristina Giménez. Asesora fiscal. Socia fundadora de Win to Win

 

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